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Regras Aplicáveis ao Concurso Público

há 4 anos

REGRAS APLICÁVEIS AO CONCURSO PÚBLICO

CONSIDERAÇÕES INICIAIS:

A Constituição Federal de 1988 discorre claramente sobre a Administração Pública, contendo considerável grau de detalhamento e dispondo de um verdadeiro estatuto dos servidores públicos.

Portanto, no art. 37 encontramos diversas regras destinadas ao concurso público que precisam de análise. Vejamos.

ACESSIBILIDADE AOS CARGOS, EMPREGOS E FUNÇÕES PÚBLICAS (art. 37, I, da CF):

Os cargos são lugares criados nos órgãos públicos, ocupados por agentes que exercem funções (encargos atribuídos por lei). Também os servidores públicos poderão ser contratados sob leis trabalhistas, e aí então ocupam um emprego público.

Os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros (natos ou naturalizados), aos portugueses equiparados e aos estrangeiros (desde a EC 19/98), cumpridas as formalidades da lei.

O direito de acesso tem algumas restrições, que devem ser compatíveis com as atribuições a serem exercidas. Há cargos que são privativos de brasileiros natos (como aqueles previstos no art. 12, § 3º, da CF), vejamos:

“Art. 12, § 3º: São privativos de brasileiro nato os cargos:

I - de Presidente e Vice-Presidente da República;

II - de Presidente da Câmara dos Deputados;

III - de Presidente do Senado Federal;

IV - de Ministro do Supremo Tribunal Federal;

V - da carreira diplomática;

VI - de oficial das Forças Armadas;

VII - de Ministro de Estado da Defesa.”

Além de outros que exigem limite de idade (683, STF), formação profissional etc.

No que tange ao limite de idade, dispõe a súmula 683 do STF: “O limite de idade para a inscrição em concurso público só se legitima em face do art. 7º, XXX, da Constituição, quando possa ser justificado pela natureza das atribuições do cargo a ser preenchido”.

CONCURSO PÚBLICO (art. 37, II, da CF):

A regra é: todas as admissões da Administração Pública devem ser precedidas de concurso público, tanto para servidores admitidos como para estatutários, funcionários, como para os empregados contratados pela CLT. Aplica-se aos servidores da Administração direta, como para as autarquias, empresas públicas, sociedade de economia mista e fundações, e vale para as quatro entidades estatais.

Lembrando que para os cargos em comissão declarados em lei, destituíveis ad nutum (a qualquer tempo), não há concurso, pois deve prevalecer o vínculo de confiança. Também os ocupantes de mandato eletivo não prestam concurso público em razão de estarmos diante de escolhas políticas. Mais, os contratados temporariamente (art. 37, IX, da CF) também não prestam concurso e podem ser escolhidos por processo seletivo simplificado.

Importante frisar ainda que O STF, em 23 de abril de 2015, reconheceu a repercussão geral no RE 632.853 (tema 485) – relatoria do Ministro Gilmar Mendes, e, por maioria de votos, os ministros reafirmaram a jurisprudência do Tribunal para fixar que apenas nos casos de flagrante ilegalidade ou inconstitucionalidade o Poder Judiciário poderá ingressar no mérito do ato administrativo para rever critérios de correção e de avaliação fixados pela Banca Organizadora do certame. A jurisprudência do STF apenas permite que se verifique se o conteúdo das questões corresponde ao previsto no edital, sem entrar no mérito. O Ministro Teori Zavascki ressaltou que a interferência do Poder Judiciário em concursos públicos deve ser mínima, pois se os critérios da banca forem modificados com fundamento de reclamação de uma parcela dos candidatos, todos os outros concorrentes serão afetados, violando o princípio da isonomia”.

A tese firmada tem a seguinte redação: “Não compete ao Poder Judiciário substituir a banca examinadora para reexaminar o conteúdo das questões e os critérios de correção utilizados, salvo ocorrência de ilegalidade ou de inconstitucionalidade”.

Por derradeiro, segue abaixo algumas jurisprudências sobre a temática:

A banca examinadora pode exigir conhecimento sobre legislação superveniente à publicação do edital, desde que vinculada às matérias nele previstas.

AgRg no RMS 021654/ES, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEXTA TURMA, julgado em 01/03/2012, DJe 14/03/2012 RMS 033191/MA, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 14/04/2011, DJe 26/04/2011 AgRg no RMS 022730/ES, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 20/04/2010, DJe 10/05/2010 RMS 021743/ES, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, QUINTA TURMA, julgado em 09/10/2007, DJ 05/11/2007.

A limitação de idade, sexo e altura para o ingresso na carreira militar é válida desde que haja previsão em lei específica e no edital do concurso público.

RMS 044597/SC, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 11/02/2014, DJe 18/02/2014 RMS 044127/AC, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/12/2013, DJe 03/02/2014.

A aferição do cumprimento do requisito de idade deve se dar no momento da posse no cargo público e não no momento da inscrição.

EDcl no AgRg no RMS 041515/BA, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 25/06/2013, DJe 13/09/2013.

O candidato não pode ser eliminado de concurso público, na fase de investigação social, em virtude da existência de registro em órgãos de proteção ao crédito.

RMS 038870/MT, Rel. Ministro ARI PARGENDLER, PRIMEIRA TURMA, julgado em 06/08/2013, DJe 15/08/2013

A surdez unilateral não autoriza o candidato a concorrer às vagas reservadas às pessoas com deficiência.

REsp 1307814/AL, Rel. Ministro ARI PARGENDLER, PRIMEIRA TURMA, Julgado em 11/02/2014, DJe 31/03/2014.

A nomeação ou a convocação para determinada fase de concurso público após considerável lapso temporal entre uma fase e outra, sem a notificação pessoal do interessado, viola os princípios da publicidade e da razoabilidade, não sendo suficiente a publicação no Diário Oficial.

AgRg no RMS 039895/ES, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, Julgado em 06/02/2014, DJe 14/02/2014.

É legítimo estabelecer no edital de concurso público critério de regionalização.

RMS 028751/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, Julgado em 06/12/2011, DJe 19/12/2011.

É legítimo estabelecer no edital de concurso público limite de candidatos que serão convocados para as próximas etapas do certame (Cláusula de Barreira).

AgRg no RMS 031036/PE, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, QUINTA TURMA, Julgado em 18/11/2010, DJe 06/12/2010.

A prorrogação do prazo de validade de concurso público é ato discricionário da Administração, sendo vedado ao Poder Judiciário o reexame dos critérios de conveniência e oportunidade adotados.

AgRg no AREsp 128916/SP, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, Julgado em 23/10/2012, DJe 26/10/2012.

O candidato que possui qualificação superior à exigida no edital está habilitado a exercer o cargo a que prestou concurso público, nos casos em que a área de formação guardar identidade.

AgRg no AREsp 107535/PR, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 06/11/2012, DJe 14/11/2012.

O Ministério Público possui legitimidade para propor ação civil pública com o objetivo de anular concurso realizado sem a observância dos princípios estabelecidos na Constituição Federal.

AgRg no Ag 998628/GO, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, QUINTA TURMA, julgado em 02/03/2010, DJe 29/03/2010.

A nomeação tardia do candidato por força de decisão judicial não gera direito à indenização.

AgRg no REsp 1371234/DF, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS,

SEGUNDA TURMA, julgado em 27/08/2013, DJe 06/09/2013.

O servidor não tem direito à indenização por danos morais em face da anulação de concurso público eivado de vícios.

REsp 1233520/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA

TURMA, julgado em 14/06/2011, DJe 31/08/2011.

A Administração Pública pode promover a remoção de servidores concursados, sem que isso caracterize, por si só, preterição aos candidatos aprovados em novo concurso público.

AgRg no REsp 1234880/RS, Rel.Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em20/10/2011, DJe 27/10/2011.

O candidato aprovado dentro do número de vagas que requer transferência para o final da lista de classificados passa a ter mera expectativa de direito à nomeação.

AgRg no Ag 1402700/RS, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES

LIMA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 14/08/2012, DJe 22/08/2012.

A administração pública pode anular, a qualquer tempo, o ato de provimento efetivo flagrantemente inconstitucional, pois o decurso do tempo não possui o condão de convalidar os atos administrativos que afrontem a regra do concurso público.

AgRg no REsp 930934/SC, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, Julgado em 24/03/2015, DJe 06/04/2015.

Na hipótese de abertura de novo concurso público dentro do prazo de validade do certame anterior, o termo inicial do prazo decadencial para a impetração do mandado de segurança por candidatos remanescentes é a data da publicação do novo edital.

AgInt no RMS 049231/MS, Rel. Ministro OG FERNANDES SEGUNDA TURMA, Julgado em 10/10/2017, DJe 17/10/2017.

O direito à liberdade de crença, assegurado pela Constituição, não pode criar situações que importem tratamento diferenciado – seja de favoritismo, seja de perseguição – em relação a outros candidatos de concurso público que não professam a mesma crença religiosa.

RMS 54042/CE, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA

TURMA, julgado em 17/08/2017, DJe 13/09/2017.

A investigação social em concursos públicos, além de servir à apuração de infrações criminais, presta-se a avaliar idoneidade moral e lisura daqueles que desejam ingressar nos quadros da administração pública.

AgInt no RMS 53486/MT, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 07/12/2017, DJe 14/12/2017.

Em concursos públicos, a inaptidão na avaliação psicológica ou no exame médico exige a devida fundamentação.

REsp 1530256/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA

TURMA, julgado em 26/05/2015, DJe 05/08/2015.

PRAZO DE VALIDADE DO CONCURSO PÚBLICO (art. 37, III, da CF):

O prazo de validade do concurso público será de até dois anos, prorrogável uma vez, por igual período.

4.1 – Jurisprudência sobre a temática – Concurso Público: Direito Subjetivo À Nomeação E Discricionariedade:

A 1ª Turma acolheu embargos de declaração para, emprestando-lhes efeitos modificativos, dar provimento a recurso extraordinário em que se discutia a existência de discricionariedade por parte da Administração na nomeação de candidatos aprovados em concurso público para o preenchimento de vagas no TRE/PR. No caso, os ora embargantes, embora aprovados, estariam classificados além do número de vagas previsto no edital do certame. Antes de expirar o prazo de validade do concurso – o que se daria em 28-6-2004 –, fora editada a Lei n. 10.842, de 20-2-2004, a qual criara novos cargos nos quadros de pessoal dos tribunais regionais eleitorais. Posteriormente, o TSE editara a Resolução 21.832, de 22-6-2004, em cujo art. 2º dispunha-se que os tribunais regionais deveriam aproveitar, nos cargos criados pela Lei n. 10.842/2004, os candidatos habilitados em concurso público, realizado ou em andamento na data de publicação da referida lei. O TRE/PR optara, entretanto, por deixar expirar o prazo de validade do concurso e realizar novo certame, publicado o respectivo edital em 23-12-2004. A Turma afirmou que, no caso, não haveria discricionariedade por parte do TRE/PR na nomeação dos candidatos aprovados no concurso em comento, configurado, portanto, o direito subjetivo dos embargantes à nomeação, respeitada a ordem classificatória do certame. Consignou que a Resolução 21.832/2004 teria estabelecido um dever, para os tribunais regionais eleitorais, de aproveitamento dos candidatos aprovados em concursos públicos vigentes à época da edição da Lei n. 10.842/2004. Assim, tratar-se-ia de uma decisão vinculada. Com relação ao argumento de que a referida resolução fora editada apenas seis

dias antes de expirar o prazo de validade do certame, o Colegiado asseverou que a norma somente formalizara orientação que já vinha sendo reiteradamente expendida pelo TSE. RE 607.590/PR. rel. Min. Roberto Barroso, j. 19-8-2014.

CONVOCAÇÃO DOS APROVADOS EM CONCURSO PÚBLICO (art. 37, IV, da CF):

A Constituição procura resguardar os aprovados e o respeito à ordem classificatória. Eles serão convocados com prioridade sobre novos concursados, dentro do prazo legal.

FUNÇÕES DE CONFIANÇA E CARGOS EM COMISSÃO (art. 37, V, da CF):

As funções de confiança devem ser exercidas, exclusivamente, por servidores de cargo efetivo, e os cargos em comissão, preferencialmente (como a CF falava antes da EC 19/98), por servidores de carreira (porque a nova redação diz que o seu número será fixado em lei; portanto, os demais poderão ser para pessoas que não pertençam aos quadros da Administração). Essas funções e cargos destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento.

RESERVA DE CARGOS E EMPREGOS A PESSOAS PORTADORAS DE DEFICIÊNCIA (art. 37, VIII, da CF):

Prevê a Constituição que a lei reservará percentual de cargos e empregos públicos para as pessoas portadoras de deficiência e definirá os critérios de sua admissão, por meio de concurso público, “na busca da igualização dos socialmente desiguais”, como escreve José Afonso da Silva (Comentário contextual à Constituição, p. 339).